La Ley Federal del Derecho de Autor regula en México la propiedad intelectual sobre todas aquellas creaciones intelectuales de uno o de varios autores que son generalmente conocidas como “obras literarias y artísticas”. Dicha Ley fue aprobada en el año 1996 y ha sido objeto de diversas reformas hasta la actual fecha.
Antes de la reforma que dicha Ley Federal del Derecho de Autor tuvo en el año 2020 (publicada en el Diario Oficial de la Federación del 24 de enero de 2020), “las obras de las culturas populares” ( así se llamaban) que no contaban con un autor identificable eran de libre uso (es decir, eran del dominio público) bajo un doble condicionamiento: a) que no se deformara la obra con objeto de causar demérito (que no se produjeran alteraciones denigrantes); y, b) que se mencionase la comunidad, etnia o región de la que es propia dicha obra de la cultura popular.
Tras la mencionada reforma de la Ley Federal del Derecho de Autor acontecida en el año 2020, el Capítulo III (del Título VII de la Ley) relativo a las obras de las culturas populares, recibe un título más amplio denominado: “De las Culturas Populares y de las Expresiones Culturales Tradicionales”. Adicionalmente, se hace una referencia expresa a los “pueblos indígenas” según su definición en el Artículo 2° de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, y se pasa a reconocer por disposición del Artículo 157 de la citada Ley a tales pueblos indígenas, “la titularidad de los derechos” sobre tales obras literarias y artísticas de las culturas populares y tradicionales.
El derecho de autor sobre obras literarias y artísticas se desdobla en derechos morales de autor que son de tipo personal, y derechos patrimoniales de autor que son de tipo económico. Por lo tanto, el reconocimiento de “la titularidad de los derechos” a los llamados pueblos indígenas, sobre aquellas obras literarias y artísticas cuyo origen pueda rastrearse con seguridad hasta su producción por una o varias comunidades o etnias indígenas determinadas, crea en la propiedad intelectual de México una nueva figura “sui generis” (especial), pues se trata de una especie de “derecho de autor colectivo” que en la práctica podría dar lugar a un “dominio público pagante” para pueblos indígenas.
La figura legal del “dominio público pagante” fue introducido en México con motivo del “Decreto que adiciona la Ley Federal de Derechos de Autor de 29 de diciembre de 1956” (publicado en el Diario Oficial de la Federación el 21 de diciembre de 1963), cuyo Artículo 81 establecía una cuota del dos por ciento del ingreso total obtenido por la explotación de obras del dominio público, cuota que en aquel entonces debía ser entregada a la Secretaría de Educación Pública, a fin de destinar tal recaudación al fomento de las instituciones que beneficiasen a los autores, tales como cooperativas y sociedades mutualistas.
El “dominio público pagante” antes descrito, fue derogado (fue eliminado de la Ley) con motivo de las reformas legislativas llevadas a cabo por México por estar relacionadas con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), el tratado internacional multilateral “de libre comercio” que fue suscrito entre Estado Unidos de América, Canadá y México el 17 de diciembre de 1992, y que entró en vigor el 1 de enero de 1994 [nótese que dicho tratado internacional “de libre comercio” ha sido sustituido en tiempo reciente por el Tratado entre México, Estados Unidos y Canadá (T-MEC, según sus siglas)]. En ese sentido, el “Decreto que reforma, adiciona y deroga disposiciones de diversas leyes relacionadas con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte” (publicado en el Diario Oficial de la Federación el 22 de diciembre de 1993) eliminó de la Ley al “dominio público pagante”, y estableció “la libre utilización de las obras del dominio público, con la sola limitante de reconocer invariablemente los derechos” morales del autor (el derecho de exigir ser reconocido como autor, y el derecho a oponerse a la deformación no autorizada de la obra, así como a toda acción que le causare demérito, desprestigio u deshonor).
Recapitulando, en el año 1996 se aprueba la vigente Ley Federal del Derecho de Autor que entra en vigor al año siguiente, exactamente el 24 de marzo de 1997. Y en el año 2020 dicha Ley es objeto de una reforma que podría llegar a reintroducir en la Ley y en la práctica, una modalidad de “dominio público pagante” al reconocer a los pueblos indígenas, “la titularidad de los derechos” sobre las obras literarias y artísticas de sus culturas populares y tradicionales.
En este punto de nuestra breve explicación, conviene precisar que han habido iniciativas legislativas en el pasado que han intentado reintroducir en la Ley un “dominio público pagante” para la generalidad de las obras del dominio público; nos referimos, por ejemplo, a la iniciativa de reforma legislativa que fue presentada en el Senado de la República el 26 de junio del año 2007, y que pretendía la recaudación de una cuota por la explotación con fines de lucro (directo u indirecto) de aquellas obras del dominio público que fueran objeto de “comunicación y transmisión pública” mediante su ejecución, representación o proyección públicas, o mediante el arrendamiento de los ejemplares o copias. Se trataba, obviamente, de una iniciativa que tenía particularmente en mente, la recaudación por la proyección o comunicación pública de obras cinematográficas.
También precisaremos que aunque el “dominio público pagante” no es a la fecha una figura legal muy común en la legislación de otros países, dicha figura existe en la Ley de algún que otro país tal como, por ejemplo, Argentina.
Pues bien, corresponde a los pueblos indígenas otorgar (o no otorgar) su autorización para la explotación con fines de lucro (directo o indirecto) de las obras del arte cultural y tradicional que tengan su origen en tales pueblos. Ese tipo de autorización expresa y por escrito, es lo que en el Derecho de Autor se conoce como “Licencia de Uso”. A diferencia de lo que ocurre con las transmisiones de derechos (en las que se cede la titularidad del derecho patrimonial de autor), la Ley Federal del Derecho de Autor no exige que las Licencias prevean para el titular una remuneración fija o proporcional a la explotación de la obra; es decir, las Licencias pueden ser otorgadas de manera gratuita. A resultas de lo cual, si bien hay que aclarar que no se exige legalmente a la fecha un pago, ni existe a la fecha ninguna cuota que sea fijada por la Ley, su Reglamento, o un Acuerdo de la Secretaría de Cultura (de la que depende administrativamente, como órgano desconcentrado, el Instituto Nacional del Derecho de Autor); tampoco se puede descartar completamente que la autorización quede sujeta a dicho pago, y en caso de realizarse se trataría en la práctica de una nueva modalidad de “dominio público pagante”.
Para no extendernos mucho más en este breve artículo, continuamos explicando que para obtener la autorización de referencia, es preciso identificar al pueblo indígena al que corresponda la titularidad sobre los derechos de autor de la obra de la cultura popular y tradicional que vaya a ser explotada con fines de lucro. La identificación del pueblo indígena titular debe ser realizada mediante una consulta tramitada ante la Secretaría de Cultura, en la que Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas funge como órgano técnico.
Una vez que hemos introducido a grandes rasgos los conceptos jurídicos de las “obras de las culturas populares y tradicionales”, y del “dominio público pagante”; ya pasamos a ilustrar con un ejemplo de actualidad muy informativo, la importancia que ha adquirido la protección de las obras culturales y tradicionales: la “blusa Xaam nïxuy”. Con fecha de 6 de julio de 2021, el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas de México publicó el Comunicado 38/21 acusando de “plagio” a la empresa estadounidense Anthropologie, en los siguientes términos:
<<El Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas (INPI), reprueba el plagio de los diseños textiles, expresiones artísticas y culturales de los pueblos indígenas, pues forman parte de su propiedad intelectual y su uso indebido o sin autorización constituye una violación a sus derechos colectivos. Lo anterior, luego de que autoridades de Santa María Tlahuitoltepec, municipio Mixe del estado de Oaxaca, de nueva cuenta hicieran una denuncia pública por el plagio de sus diseños a manos de la empresa Anthropologie, con sede en los Estados Unidos de Norteamérica. Las autoridades indígenas exigieron a dicha empresa la suspensión inmediata de la venta de sus pantalones cortos “Marka embroidered shorts”, cuyos diseños corresponden a la blusa Xaam nïxuy, que en repetidas ocasiones ha sido plagiada por distintas marcas de ropa que lucran con la propiedad intelectual colectiva de los pueblos. Como está contenido en el artículo 31 de la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, es un derecho de las comunidades mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales, además de la propiedad intelectual colectiva sobre los mismos.>> |
Es interesante apercibirse de que en el comunicado anteriormente transcrito, el Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas se duele de que los “diseños corresponden a la blusa Xaam nïxuy, que en repetidas ocasiones ha sido plagiada por distintas marcas de ropa que lucran con la propiedad intelectual colectiva de los pueblos”. La “propiedad intelectual colectiva de los pueblos” sin más adjetivos, se conoce como “dominio público” y como tal es universalmente de libre uso en todo el mundo, incluyendo el legítimo uso lucrativo; en el caso de México, con la sola restricción de respetar los derechos morales de los respectivos autores en el supuesto de que exista algún autor identificado, toda vez que gran parte de las obras literarias y artísticas del dominio público son de autoría anónima. Naturalmente que en este caso la controversia se suscita por tratarse de unos pueblos súper-protegidos: los pueblos indígenas.
El Artículo 31 de la de la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas [adoptada en Nueva York el 13 de septiembre de 2007 durante la sesión 61 de la Asamblea General de las Naciones Unidas] que es citado en el referido Comunicado 38/21 del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas, dice lo siguiente:
“Artículo 31 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales, sus expresiones culturales tradicionales y las manifestaciones de sus ciencias, tecnologías y culturas, comprendidos los recursos humanos y genéticos, las semillas, las medicinas, el conocimiento de las propiedades de la fauna y la flora, las tradiciones orales, las literaturas, los diseños, los deportes y juegos tradicionales, y las artes visuales e interpretativas. También tienen derecho a mantener, controlar, proteger y desarrollar su propiedad intelectual de dicho patrimonio cultural, sus conocimientos tradicionales y sus expresiones culturales tradicionales.[Subrayado nuestro] 2. Conjuntamente con los pueblos indígenas, los Estados adoptarán medidas eficaces para reconocer y proteger el ejercicio de estos derechos.” |
Dicha Declaración de la Asamblea General no es un instrumento normativo del derecho internacional; no obstante, sí es un documento que acredita el compromiso de algunos Estados miembros en llevar a cabo medidas internas (a nivel nacional) para implementar los principios de derecho que en ella se contienen. En la Asamblea General, los países miembros de las Naciones Unidas votaron así*:
- 143 países votaron a favor: Afganistán, Albania, Argelia, Andorra, Angola, Antigua y Barbuda, Argentina, Armenia, Austria, Bahamas, Baréin, Barbados, Bielorrusia, Bélgica, Belice, Benín, Bolivia, Bosnia y Herzegovina, Botsuana, Brasil, Brunéi, Bulgaria, Burkina Faso, Camboya, Camerún, Cabo Verde, República Centroafricana, Chile, China, Comoras, Congo, Costa Rica, Croacia, Cuba, Chipre, República Checa, Corea del Norte, República Democrática del Congo, Dinamarca, Yibuti, Dominica, República Dominicana, Ecuador, Egipto, El Salvador, Estonia, Finlandia, Francia, Gabón, Ghana, Grecia, Guatemala, Guinea, Guyana, Haití, Honduras, Hungría, Islandia, India, Indonesia, Irán, Iraq, Irlanda, Italia, Jamaica, Japón, Jordania, Kazajistán, Kuwait, Laos, Letonia, Líbano, Lesotho, Liberia, Libia, Liechtenstein, Lituania, Luxemburgo, Madagascar, Malawi, Malasia, Maldivas, Malí, Malta, Mauricio, México, Micronesia, Moldavia, Mónaco, Mongolia, Mozambique, Myanmar, Namibia, Nepal, Países Bajos, Nicaragua, Níger, Noruega, Omán, Pakistán, Panamá, Paraguay, Perú, Filipinas, Polonia, Portugal, Qatar, Corea del Sur, Santa Lucía, San Vicente y las Granadinas, San Marino, Arabia Saudita, Senegal, Serbia, Sierra Leona, Singapur, Eslovaquia, Eslovenia, Sudáfrica, España, Sri Lanka, Sudán, Suriname, Suazilandia, Suecia, Suiza, Siria, Tailandia, Macedonia, Timor Oriental, Trinidad y Tobago, Túnez, Turquía, Emiratos Árabes, Reino Unido, Tanzania, Uruguay, Venezuela, Vietnam, Yemen, Zambia y Zimbabue.
- 4 países votaron en contra: Australia, Canadá, Estados Unidos y Nueva Zelanda.
- 11 países se abstuvieron: Azerbaiyán, Bangladés, Bután, Burundi, Colombia, Georgia, Kenia, Nigeria, Rusia, Samoa y Ucrania.
- 34 países no estuvieron presentes en la votación: Chad, Costa de Marfil, Guinea Ecuatorial, Eritrea, Etiopía, Fiyi, Gambia, Granada, Guinea-Bissau, Israel, Kiribati, Kirguistán, Islas Marshall, Mauritania, Marruecos, Montenegro, Nauru, Palaos, Papúa Nueva Guinea, Rumania, Ruanda, San Cristóbal y Nieves, Santo Tomé y Príncipe, Seychelles, Islas Salomón, Somalia, Tayikistán, Togo, Tonga, Turkmenistán, Tuvalu, Uganda, Uzbekistán y Vanuatu.
Revisando tales votaciones, comprobamos inmediatamente que Estados Unidos de América votó en contra de la adopción por la Asamblea General de la ONU, de la Declaración de las Naciones Unidas Sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Ahora veamos cuál es el diseño que ha causado tanta discordia. Con fin crítico e investigativo, e igualmente informativo considerando que se trata de un acontecimiento de actualidad que ha tenido amplia divulgación en los medios y que es objeto de preocupación y polémica entre la ciudadanía; mostramos a continuación el diseño gráfico empleado por la marca de ropa Anthropologie que ha motivado la queja del Instituto Nacional de los Pueblos Indígenas de México por entender ese Instituto que no se ha obtenido la debida autorización de la comunidad indígena “Mixe” de Santa María Tlahuitoltepec, municipio “Mixe” del Estado de Oaxaca (México) de donde supuestamente es originario el diseño artístico conocido como “blusa Xaam nïxuy” (por aplicarse tradicionalmente en una blusa):
[ Reproducción parcial de “embroidered shorts” / Fuente: https://mx.anthropologie.com ]
Para comprender bien la trascendencia de la actual polémica, debemos recordar que no es ni mucho menos nueva la discordia al respecto del diseño de la “blusa Xaam nïxuy”, pues quejas similares sobre el mismo diseño se han producido en el pasado reciente. En enero de 2015 una conocida cantante oaxaqueña, Susana Harp, publicó un “tuit” (en la plataforma en línea Twitter.com) denunciando “el plagio” de la blusa tradicional de Santa María Tlahuitoltepec (Oaxaca, México), que supuestamente había cometido por la firma francesa Isabel Marant. El “tuit” de referencia (publicado el 4 de enero de 2015) dice lo siguiente: <<Foto de la Banda filarmónica de mujeres de Tlahui con su Huipil y foto de la “blusa de diseñador” Diseño robado!>> [seguidamente, el mismo “tuit” muestra una comparación fotográfica que por cuestiones de derechos de imagen no vamos a reproducir]:
https://twitter.com/SusanaHarp/status/551570678403440640?s=20
Una explicación jurídica de aquello a lo que común y vulgarmente se llama “plagio” [a la fecha, ningún ordenamiento de propiedad intelectual en México emplea ese término] daría para otro artículo monográfico sobre esa palabra; de manera que intentando alguna concisión, al respecto simplemente vamos a apuntar que en sentido estricto, en el uso antes citado sobre un controvertido diseño por la marca de ropa Isabel Marant no hubo ni “plagio” ni “robo”, por más que fuera evidente la inspiración del diseño en el arte popular de Oaxaca, y por más que les duela también a muchos que en la propiedad intelectual sobre obras literarias y artísticas, la inspiración existe, es real. Conste que no despreciamos el uso de la palabra “plagio”, tantas veces archirepetida al tratar estas cuestiones de propiedad intelectual, pues la lengua tiene su acepción común y es perfectamente válido emplearla, simplemente indicamos que su significado es con frecuencia vago y se suele utilizar con ligereza, pues se carece actualmente de una específica regulación en México que incluya a dicho término [en otro artículo aparte, indicaremos cuáles son las figuras legales que más se acercan al uso acostumbrado del término “plagio”]. También es justo precisar que los responsables de dicha marca de ropa reconocieron públicamente el origen indígena mexicano del diseño de la blusa.
Ahora bien, el caso de Isabel Marant se complicó posteriormente, cuando la empresa Antik Batik demandó ante los tribunales a Isabel Marant, alegando que ésta última había violado su propiedad intelectual sobre el diseño empleado en tales bordados de la colección “Etoile primavera-verano 2015” (de Isabel Marant). En este último caso, sí que sería válido afirmar que Antik Batik podría estar “plagiando” o “robando” [por utilizar términos de uso común, e insistiendo nuevamente en que ningún ordenamiento de propiedad intelectual en México emplea, actualmente, el término “plagio”] aquellos diseños, pues con esa conducta expresamente dirigida a tener una exclusividad sobre tales representaciones artísticas ancestrales (al demandar a otra empresa alegando que son diseños de su propiedad), sí podría estar apropiándose indebidamente de los diseños inspirados en el dominio público originario de la cultura popular de los pueblos indígenas.
Vamos a finalizar este artículo contrastando muy brevemente el caso mexicano con otro ocurrido en un país vecino: en Guatemala. Los pueblos indígenas originarios de Guatemala también se han venido quejando de la indebida apropiación de los diseños textiles ancestrales provenientes de tales comunidades de pobladores precolombinos. En el caso guatemalteco, los tejedores mayas han buscado abiertamente el establecimiento de una cuota o canon sobre la explotación de la “propiedad intelectual colectiva” de tipo ancestral de tales pueblos indígenas, que genere regalías (es decir, una remuneración fija o proporcional) para los mismos. Angelina Aspuac así como también otros miembros destacados del movimiento indigenista guatemalteco [que han presentado una iniciativa de ley en el Congreso para proteger los tejidos artesanales de las comunidades indígenas de Guatemala] desean que el dinero obtenido de esa forma se destine a proyectos sociales como el tejido de escuelas y educación para mujeres y niños. A diferencia de lo que actualmente ocurre en México; de verificarse las aspiraciones de los pueblos indígenas de Guatemala, en el caso guatemalteco quedaría mucho más clara la figura legal de un “dominio público pagante para pueblos indígenas”.
En México, la protección de las obras culturales y tradicionales bajo la titularidad de los pueblos indígenas, a quienes por disposición de Ley corresponde otorgar o no otorgar su autorización para la explotación de tales obras; es todavía muy reciente como para elucubrar sobre sus posibles efectos, más allá de estas escuetas notas.
BVMM
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